Een dwangsombeschikking die niet is uitgewerkt, blijft van kracht. Als na enige tijd blijkt dat er (al dan niet opnieuw) een overtreding wordt gepleegd, kan het tijdsverloop aan invordering in de weg staan. Dit kan worden voorkomen door de last anders te formuleren. Gemeenten: doe uw voordeel met de tip onderaan dit artikel.
De aanleiding voor dit artikel vormt de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) van 12 juli 2017. In die zaak was in 2010 een last onder dwangsom opgelegd wegens het belemmeren van de vluchtweg. Bij het voortduren van de overtreding verbeurde de overtreder een dwangsom van maximaal € 6.000,-. Na te hebben geprocedeerd, was dit besluit in 2012 definitief. In de periode 2010 tot en met 2013 zijn er controles uitgevoerd en bleek dat de overtreding was beëindigd. Er zijn dus geen dwangsommen geïncasseerd. Op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) had om intrekking van het dwangsombesluit kunnen worden verzocht, aangeziende beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat een dwangsom is verbeurd. De overtreder heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik gemaakt. Dat betekent dus dat hij een dwangsom zou verbeuren op het moment dat hij opnieuw een overtreding zou plegen.
In de periode 2014 tot en met 2015 worden opnieuw controles uitgevoerd en dan blijkt dat niet aan de last wordt voldaan. Daarop gaat het bestuursorgaan over tot invordering van de maximale dwangsom van € 6.000,-. Deze uitspraak gaat over het hoger beroep tegen die invorderingsbeschikking. De Afdeling verklaart het hoger beroep gegrond en oordeelt dat het college niet tot invordering over heeft mogen gaan. Hoe kan dit?
De overtreder stelt dat hij na de controles in 2010 de vluchtweg direct weer heeft belemmerd. Daardoor verbeurde hij een dwangsom van rechtswege, zo volgt uit artikel 5:33 van de Awb. Volgens hem was de maximale dwangsom in 2010 daarom al verbeurd, waardoor de dwangsombeschikking was uitgewerkt. Omdat de bevoegdheid om tot invordering over te gaan op grond van artikel 5:35 van de Awb een jaar nadat de dwangsom is verbeurd verjaart en het bestuursorgaan de verjaring niet heeft gestuit, was het naar mening van de overtreder niet meer mogelijk om tot invordering over te gaan.
De Afdeling stelt de overtreder in het gelijk. Zij oordeelt dat het bestuursorgaan vaker bezoeken aan het perceel had moeten brengen. Weliswaar is het in dit geval aan de overtreder om aannemelijk te maken dat hij in 2010 de last zolang heeft overtreden dat de maximale dwangsom is verbeurd, maar door het tijdsverloop is hij in bewijsnood gekomen. Dat komt voor rekening en risico van het bestuursorgaan, aldus de Afdeling. Daarom kan niet meer tot invordering worden overgegaan.
Commentaar op de uitspraak
De Afdeling verplicht bestuursorganen dus tot regelmatige controles. Hoe regelmatig dit moet, wil een bestuursorgaan een dergelijk verweer kunnen weerstaan, is onduidelijk. Dit levert onzekerheid op bij overtredingen die zich kunnen voordoen met enige tussenpozen. Ergens is dit merkwaardig, omdat voor een invorderingsbesluit is vereist dat een overtreding dient te zijn waargenomen door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag. Aan de andere kant heeft de Afdeling eerder ook geoordeeld dat deze eis geen doel op zich is, dus daarin schuilt de rechtvaardiging voor deze uitspraak.
De uitkomst in deze zaak is onbevredigend. Vaststaand feit is immers dat er een overtreding is gepleegd, terwijl evenzo vaststaat dat een soortgelijke overtreding niet eerder door het bevoegd gezag is geconstateerd. Dit biedt overterders de mogelijkheid om de overtreding voort te zetten, wat afdoet aan het gezag dat van een dwangsombesluit behoort uit te gaan. De rechtvaardiging zien wij ook niet goed. Als deze overtreder bang was om in bewijsnood te komen, dan had hij al veel eerder om intrekking van het dwangsombesluit kunnen verzoeken, met als sterk argument dat hij gedurende een jaar geen dwangsommen heeft verbeurd. Het is daarom de overtreder zelf die de bewijsnood heeft veroorzaakt, niet het bestuursorgaan.
Tip voor de overheidspraktijk
Een gangbare formulering voor een dwangsombesluit is dat de overtreder een dwangsom verbeurt op het moment dat hij na het verstrijken van de begunstigingstermijn dwangsom X verbeurt ingeval hij de last overtreedt. Door die enkele overtreding verbeurt de overtreder dan van rechtswege een dwangsom, omdat het dwangsombesluit dit bepaalt.
De formulering van het dwangsombesluit is dus leidend voor het van rechtswege verbeuren van een dwangsom. Wij adviseren daarom om vanaf heden aan een dwangsombesluit toe te voegen dat het gaat om het verbeuren van een dwangsom wegens een door of namens het bevoegd gezag geconstateerde overtreding. Dit achten wij niet in strijd artikel 5:33 van de Awb, omdat het nog altijd gaat om het van rechtswege verbeuren van een dwangsom, want er is geen invorderingsbesluit vereist om de betalingsverplichting te doen ontstaan. Door deze formulering te gebruiken, voorkomt u met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de overtreder onder een dwangsom uit kan komen, zolang het dwangsombesluit van kracht is. De dwangsom kan met deze formulering immers enkel verbeurd raken wanneer de overtreding van de last door of namens het bevoegd gezag is geconstateerd.
Hebt u vragen over het voorgaande, neemt u dan gerust en vrijblijvend contact met ons op.
Thema's:
Overheid en onderwijs, Ruimtelijke ordening en Bestuursrecht
Auteur:
mr. Eric van der Goot
