In een recente uitspraak moest de kantonrechter te Amsterdam oordelen over de vraag of er onregelmatigheidstoeslag (ORT) verschuldigd is over de vakantiedagen in de Cao Particuliere Beveiliging. Zoals te verwachten viel op grond van eerdere jurisprudentie was het oordeel dat ook in de beveiligingsbranche de ORT tijdens vakantie doorbetaald moet worden. In de Cao Particuliere Beveiliging (hierna: Cao PB) staat een bepaling dat alleen het basissalaris diende te worden voldaan tijdens verlof. De kantonrechter Amsterdam oordeelt dat deze bepaling nietig is. De vordering van de werknemer wordt toegewezen.
Feiten
De werknemer vordert ORT over zijn verlof. Werkgever Securitas heeft als lid van de werkgeversvereniging de Cao PB nageleefd. De bepaling over de ORT in de Cao luidde: ‘Met ingang van loonperiode 10 2013 heeft de werknemer tijdens zijn vakantie of bij het opnemen van een losse vakantiedag recht op doorbetaling van zijn basissalaris.’
Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of - ondanks het bepaalde in de CAO PB de werknemer over loonperiode recht heeft op betaling van de ORT tijdens zijn genoten verlof.
Kantonrechter
Op grond van art. 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Art.7:639 lid 1 BW stemt inhoudelijk overeen met artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88 (verder de Richtlijn). Loon in de zin van de Richtlijn impliceert het ‘normale’ loon, dat wil zeggen het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien hij gewerkt had (vgl. Hof van Justitie EU 15 september 2011, JAR 2011/279 (British Airways/Williams).
De werkzaamheden die intrinsiek samenhangen met de functie en waarvoor de werknemer een vergoeding ontvangt, behoren daarmee tot het normale loon waarop de werknemer recht heeft tijdens zijn vakantie. Anders wordt immers de werknemer ontmoedigd om verlof te nemen. Aangezien de ORT een vergoeding inhoudt voor werkzaamheden die intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden van de werknemer, nu het werken tijdens feestdagen en op bijzondere uren bij uitstek samenhangt met werken in de beveiligingsbranche, behoort deze vergoeding volgens de kantonrechter tot het normale loon, waar hij tijdens vakantie aanspraak op kan maken.
Nu artikel 7:639 lid 1 BW van dwingend recht is, is afwijking daarvan, anders dan Securitas bepleit, niet mogelijk en derhalve nietig. Het gevolg van deze nietigheid is, dat hetgeen cao-partijen in strijd met de wet zijn overeengekomen, niet geldt in de individuele arbeidsovereenkomsten.
Uit het terugkerende karakter van het werken op onregelmatige uren en het ontvangen van een toeslag daarvoor blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat sprake is van een intrinsiek verband. Dat het (soms) om een beperkt aantal uren gaat en werknemer óók in reguliere diensten werkt maakt dat niet anders.
Of een werknemer die toeslag zou hebben ontvangen als hij zou hebben gewerkt in de periode dat hij verlof neemt maakt ook geen verschil. Immers, een werknemer moet in iedere periode vakantie op kunnen nemen zonder daarbij in de ene periode, waarin bijvoorbeeld geen feestdagen vallen of welke relatief rustig is, minder vakantieloon te ontvangen dan als hij vakantie opneemt in een periode waarin hij normaal gesproken op een feestdag of in het weekend zou worden ingezet. Het verweer van Securitas, dat het niet uitbetalen van de ORT toeslag een werknemer niet in een mindere situatie brengt in vergelijking tot werken, en dus niet in strijd met het doel van vakantieloon is en wordt door de kantonrechter gepasseerd.
Deze uitspraak van de kantonrechter komt niet als een verrassing gelet op eerdere uitspraken over het doorbetalen van de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie. Deze discussie is ook gevoerd over onder meer de Cao Ziekenhuizen en de cao’s GGZ, VVT, Gehandicaptenzorg en Ambulancediensten en is, in ieder geval voor de wettelijke vakantiedagen, steeds in het nadeel van de werkgever beslist. In de meeste jurisprudentie wordt dezelfde redenering ook gevolgd voor de bovenwettelijke vakantiedagen, maar daar is nog discussie over mogelijk omdat de Arbeidstijdenrichtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie alleen betrekking hebben op de wettelijke minimum vakantieaanspraak. In een aantal cao’s speelt er ook nog een discussie over de vraag of er ook ORT betaald moet worden over levensfase uren, PLB (ziekenhuizen) of LPB (GGZ). Deze discussie lijkt in het voordeel van de werkgevers te worden beslecht, omdat levensfase uren een ander doel kennen dan vakantie uren.
Kantonrechter Amsterdam 21 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:595(Eiser/Securitas Beveiliging B.V.)
Thema:
Arbeid
