Met de pre-pack wordt al langere tijd door de diverse rechtbanken anders omgegaan. Als vennootschap ben je maar net afhankelijk van de vraag in welk arrondissement je statutair staat ingeschreven, en de vraag hoe de rechtbank in dit arrondissement met de pre-pack omgaat. Niet erg praktisch dus. Omdat dit geen wenselijke gang van zaken is, kwam er het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I). Deze wet zou duidelijkheid scheppen. Echter nog voordat deze wet kon worden aangenomen, kwam het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) met het arrest Smallsteps. Verwarring alom. Waar staan we nu?
Even opfrissen..
Bij een pre-pack wordt, voordat het daadwerkelijke faillissement wordt uitgesproken, een doorstart voorbereid. Dit gebeurt met een ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’. Het voordeel van een pre-pack is dus dat er heel snel gehandeld kan worden op het moment dat het daadwerkelijk tot een faillissement komt, hetgeen de continuïteit van de vennootschap uiteraard ten goede komt.
Bij een overgang van onderneming buiten een faillissementssituatie, geldt dat alle werknemers van de vennootschap ‘mee over’ gaan naar de doorstartende partij. Dit is dwingend recht. Het grote voordeel (althans voor de doorstartende partij) van een doorstart in een faillissement is dat dit niet hoeft omdat alle werknemers kunnen worden ontslagen. Dit biedt de mogelijkheid om te saneren en met slechts een deel van de onderneming en een deel van de werknemers door te gaan door met hen een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten. In een pre-pack kon deze sanering in het personeelsbestand worden voorbereid, zo werd wel gedacht. Het HvJ dacht hier echter anders over. In het Smallsteps-arrest besliste het HvJ namelijk dat alle werknemers toch mee overgaan naar de doorstartende partij op het moment dat een faillissementsprocedure niet is gestart met het doel om tot liquidatie over te gaan. In het geval er sprake is van een pre-pack waarin uitdrukkelijk een doorstart wordt voorbereid, zal moeilijk volgehouden kunnen worden dat liquidatie van de vennootschap het doel van het faillissement is. Op de vraag hoe hier in praktijk mee om te gaan, had eigenlijk niemand een duidelijk antwoord.
Gelet op deze onduidelijkheid werd de behandeling van het wetsvoorstel WCO I door de Eerste Kamer maar even in de ijskast gezet. Minister Dekker heeft onlangs in een brief aan de Eerste Kamer aangegeven dat de positie van werknemers bij een doorstart in faillissement onduidelijk is, maar dat de jurisprudentie hierin de komende tijd duidelijkheid zou moeten verschaffen. De minister ziet dan ook graag dat het wetvoorstel WCO I zo spoedig mogelijk behandeld wordt. Maar wat zegt de jurisprudentie dan eigenlijk tot nu toe?
De pre-packuitspraken sinds Smallsteps
Er zijn inmiddels een aantal uitspraken geweest, die niet allemaal eenduidig zijn. In de arresten Heiploeg en Bogra is inmiddels in hoger beroep vastgesteld dat de werknemers niet mee overgaan naar de doorstartende vennootschap. Ook de Rechtbank Gelderland besliste dit in haar uitspraak omtrent de gefailleerde modeketen Tuunte. De rechtbank Limburg besliste daarentegen in de FNV/Princen-zaak dat de werknemers wél mee over gingen.
In de Heiploeg-zaak werd geconcludeerd dat was voldaan aan alle eisen van het HvJ, hierdoor konden de werknemers geen beroep doen op de beschermingsregels zoals aan de orde bij een overgang van onderneming buiten faillissement. In de Borga-zaak zat het net anders, hier was volgens het hof in het geheel geen sprake van een pre-pack, waardoor niet aan het bepaalde in de Smallsteps-uitspraak getoetst hoefde te worden. Zo was ook in de Tuunte-zaak het geval. De reden dat er in de FNV/Princen-zaak tot een andere conclusie is gekomen, is dat door de kantonrechter werd vastgesteld dat er geen sprake was van een faillissementsprocedure die (louter) werd ingeleid met het doel om tot liquidatie over te gaan. Hierom waren de Europese beschermingsregels voor de werknemers wel van toepassing. Overigens hielp dit de werknemers uiteindelijk niet, omdat de curator alle arbeidsovereenkomsten al voor de doorstart had opgezegd volgde toch ontslag.
Conclusie
De exacte impact en gevolgen van het Smallsteps-arrest zijn dus nog altijd niet uitgekristalliseerd. De concrete feiten en omstandigheden rondom een individuele zaak spelen een grote rol, zo blijkt uit de jurisprudentie sinds Smallsteps. Zo hangt de arbeidsrechtelijke positie van een werknemer bij een doorstart in faillissement in grote mate af van het doel en de intentie waarmee de faillissementsprocedure is ingeleid en ook het moment waarop de intentie voor een doorstart ontstaat.
Onze minister ziet kort gezegd twee mogelijkheden. De eerste is implementatie van de Smallsteps-uitspraak in onze eigen rechtspraak, op basis van jurisprudentie en bespreking daarvan in vakliteratuur zou dit op termijn tot meer duidelijkheid zou moeten leiden. De tweede mogelijkheid is het creëren van nieuwe wetgeving (naast WCO I), waarbij gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die de Europese regelgeving biedt om bepaalde beschermingsregels voor werknemers door te trekken naar faillissementssituaties. Er is een schrijfgroep samengesteld om deze tweede mogelijkheid te onderzoeken. Het streven is dat er in het voorjaar van 2019 een voorontwerp ter consultatie zal worden voorgelegd. Voorlopig zullen we het dus nog met de prille jurisprudentie moeten doen.
Thema:
Faillissementen
Auteur:
mr. Willemijn Kuper
