Op 22 mei 2017 wees de Raad van Arbitrage voor de Bouw een interessant vonnis over de waarschuwingsplicht voor aannemers. De zaak betreft een onderaannemer die bij het uitbrengen van een offerte aangeeft dat ten aanzien van de lassen met de standaard werkwijze geen optimaal resultaat kan worden behaald. Deze waarschuwing is daarna nog eens herhaald, maar de hoofdaannemer geeft toch opdracht conform de uitvraag. Het resultaat van de werkzaamheden blijkt inderdaad minder dan gewenst. Voor wiens rekening komen de herstelkosten? Op 17 januari 2018 heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw nog een vonnis gewezen over de waarschuwingsplicht. Werpt deze uitspraak nog ander licht op de zaak?
Het vonnis van 22 mei 2017
In deze zaak had de onderaannemer een aantal offertes aan de hoofdaannemer uitgebracht. Na een visuele inspectie van het werk heeft de onderaannemer de hoofdaannemer erop gewezen dat bij de uitvoering van de werkzaamheden gelast moet worden met formeergas, om te kunnen garanderen dat de lassen 100% waterdicht zijn. Ten opzichte van de aanneemsom van € 55.000,- zou het lassen met formeergas een meerprijs betekenen van circa € 14.000,-. De hoofdaannemer kiest toch voor de werkmethode zonder formeergas. Het lassen met formeergas valt dus niet onder de overeenkomst. Bij de uitvoering en de oplevering wordt vervolgens geklaagd over de kwaliteit van het laswerk. De onderaannemer heeft herstelwerkzaamheden verricht en daarvoor een bedrag gefactureerd van € 22.748,-. De hoofdaannemer heeft de factuur onbetaald gelaten. De onderaannemer vordert betaling van haar factuur.
In eerste aanleg hebben de arbiters overwogen dat de kosten voor rekening van de onderaannemer moeten blijven. De onderaannemer gaat hiertegen in hoger beroep.
De appelarbiters stellen vast dat de lassen niet voldeden aan de in de overeenkomst opgenomen resultaatsverplichting, inhoudende dat de lassen zodanig moesten worden gemaakt dat deze geen beschadigingen zouden kunnen veroorzaken bij het trekken van bekabeling. Vaststaat dat bij het trekken van bekabeling, schade is ontstaan aan de kabels. Tussen partijen staat vast, aldus de appelarbiters, dat in de overeenkomst geen laswerkzaamheden met formeergas was inbegrepen en dat dit voor beide partijen kenbaar was. Wel is in de overeenkomst een resultaatsverplichting opgenomen, aan welke resultaatsverplichting de onderaannemer zich zonder meer heeft verbonden. Door zich met de inhoud van de overeenkomst akkoord te verklaren zonder nadere opmerkingen te maken, kan de onderaannemer zich niet in redelijkheid op het standpunt stellen dat zij heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht en dat de op die grond later optredende oneffenheden in de lassen voor rekening en risico van de hoofdaannemer zouden komen. Door te handelen zoals de onderaannemer heeft gedaan, heeft zij het willens en wetens op zich genomen om aan de in de overeenkomst omschreven resultaatsverplichting te voldoen, ook zonder toepassing van het formeergas, waarbij het risico op oneffenheden in de lassen bij haarzelf ligt en niet bij de hoofdaannemer.
Juridisch kader
Volgens de wet en de in de bouw meest gebruikte algemene voorwaarden moet een aannemer waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht en/of tekortkomingen in het ontwerp voor zover die tekortkomingen bij de aannemer bekend zijn of hadden moeten zijn. Waarschuwt de aannemer niet, dan is hij aansprakelijk voor de ontstane schade. De wet, noch de UAV verplicht de aannemer om, als met de waarschuwing niets wordt gedaan, het werk stil te leggen of het werk simpelweg niet uit te voeren.
Commentaar op de uitspraak
De bal wordt door de Raad van Arbitrage voor de Bouw bij de onderaannemer neergelegd. De Raad is van oordeel dat de onderaannemer zich niet meer op de waarschuwing mag beroepen, omdat zij deze later niet heeft herhaald. Maar is het niet eerlijker om de gevolgen van het negeren van de waarschuwing bij de hoofdaannemer te laten? Deze krijgt immers een waarschuwing van een ter zake kundig onderaannemer (welke waarschuwing achteraf ook terecht blijkt). De hoofdaannemer besluit daar echter niets mee te doen en geeft opdracht zonder het gebruik van het noodzakelijke formeergas. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat hier een financiële en geen technisch-inhoudelijke afweging aan ten grondslag heeft gelegen. De hoofdaannemer heeft immers jegens zijn opdrachtgever ook een resultaatsverplichting en het is maar de vraag of de hoofdaannemer het gebruik van het formeergas kan doorbelasten aan zijn opdrachtgever. Door dan te kiezen voor de goedkope variant neemt de hoofdaannemer een risico.
Het vonnis van 17 januari 2018
In deze zaak heeft de aannemer de opdrachtgever gewaarschuwd voor wringing in de staalconstructie. De hoofdconstructeur (handelend namens de opdrachtgever) heeft de staalconstructie herberekend en gemeld dat de voorlopige controle akkoord is en dat er een definitieve controle kan worden uitgevoerd als hij over de werkplaatstekeningen beschikt. De arbiters overwegen dat de hoofdconstructeur verantwoordelijk is voor het ontwerp van de hoofddraagconstructie. Het lag dus op zijn weg om een oplossing te bedenken en uit te werken voor het opnemen van de wringing in de hoofddraagconstructie. Dat die oplossing niet onmiddellijk na de waarschuwing door de aannemer is bedacht en uitgewerkt, kwalificeert in relatie tot de aannemer als een tekortkoming van de opdrachtgever. In deze zaak is eenmaal waarschuwen door de aannemer kennelijk voldoende. Dat daar vervolgens niet adequaat op wordt gereageerd door de opdrachtgever, althans diens hoofdconstructeur, komt direct voor rekening van de opdrachtgever.
Het is erg moeilijk om juridische conflicten met elkaar te vergelijken omdat de omstandigheden altijd anders zijn. Maar als de redenering van de Raad van Arbitrage uit het vonnis van 17 januari 2018 was toegepast op het vonnis van 22 mei 2017 dan had dit tot een heel andere uitkomst kunnen leiden. In beide gevallen is er immers sprake van de ene professional die de andere professional waarschuwt , maar de gewaarschuwde professional slaat daar geen of te weinig acht op.
Tip voor de bouwpraktijk
Deze kwesties laten zien dat het nog niet eenvoudig is om op een juiste wijze te waarschuwen. Dit moet tijdig en het liefst met een zo goed mogelijke onderbouwing en zoveel mogelijk gegevens. Vervolgens moet op de juiste wijze worden gehandeld als de waarschuwing in de wind wordt geslagen. Als de opdracht toch wordt aangenomen dan moet duidelijk worden aangegeven de waarschuwing onverkort gehandhaafd blijft en dat de werkzaamheden, indien zij op de oorspronkelijke wijze moeten worden uitgevoerd, voor rekening en risico van de opdrachtgever worden uitgevoerd.
Voor een nadere toelichting of voor het toetsen van een praktijkgeval kunt u altijd contact met ons opnemen.
Thema's:
Bouw en vastgoed en Bouwen
Auteurs:
mr. Wim Bulthuis, mr. Rudolf Knegtering en mr. Dirk-Jan Westra
