Op 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat de regeling omtrent overgang van onderneming bij pre-packsituaties van toepassing is. Betekent dit dat in andere situaties, waarin we spreken over een doorstart na faillissement ook sprake is van overgang van onderneming? Gelukkig niet.
Het Europese Hof heeft geoordeeld dat een pre-pack niet kan worden beschouwd als een faillissementsprocedure waardoor juist in het geval van een pre-pack de regeling inzake overgang van onderneming van toepassing is. Dat betekent dat de werknemers van de failliete onderneming geacht worden in dienst te zijn getreden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter. In geval van een pre-pack wordt in tegenstelling tot een “normaal” faillissement bij voorbaat een curator en een rechter-commissaris aangewezen, die meekijken bij de doorstart. Het faillissement wordt vervolgens alsnog uitgesproken en direct daarna wordt de al voorbereide doorstart goedgekeurd, waarbij de doorstarter actief van de onderneming verkrijgt, en een deel van de werknemers overneemt. Dit gebeurt ook in een situatie waarin geen sprake is van een pre-pack, en waarbij na het uitspreken van het faillissement een geïnteresseerde een deel van het actief koopt en besluit een aantal werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
In geval van een pre-packsituatie oordeelt het Europese Hof dan dat er sprake is van een overgang van onderneming waardoor alle werknemers geacht worden in dienst te zijn getreden bij de doorstarter. Bij een gewone faillissementssituatie geldt dat niet. Dan kan de doorstarter dus nog wel zelf kiezen welke werknemers over worden genomen en welke niet. Voor de werknemers die de doorstarter in een gewone faillissementssituatie wel overneemt, gelden overigens onder omstandigheden wel regels van bedrijfsopvolging waardoor ten aanzien van die werknemers wel kan gelden dat zij een contract voor onbepaalde dienst krijgen en de dienstjaren meegeteld worden bij het aanbieden bij een eventuele transitievergoeding. Dit is een andere discussie. Hier gaat het er dus om of de werknemers wel of niet in dienst blijven.
In dit geval heeft de FNV hard gevochten voor de werknemers, waarvoor deze werknemers de FNV erg dankbaar mogen zijn. Deze uitspraak betekent echter vermoedelijk wel een streep door de rekening van de pre-pack. Juist een pre-pack (aan strenge regels gebonden) kon zorgen voor een snellere potentiële doorstart, een hogere opbrengst voor de schuldeisers, en meer banenbehoud. Of dit derhalve iets is om blij mee te zijn, vraag ik mij af. Het alternatief is immers gewoon het faillissement eerst uitspreken, waarna alsnog via een “doorstart” (lees: activa-overeenkomst) een deel van de onderneming behouden blijft en mogelijk een aantal banen. Waarschijnlijk is dit minder dan bij een pre-pack.
Thema's:
Ondernemen, Faillissementen en Arbeid
Auteurs:
mr. Adriaan Geense, mr. Cynthia Grondsma en mr. Rudolf Knegtering
