Faillissementen en doorstart, hoe zit het nou?

Perry Sport, V&D, Aktiesport, Scapino, La Ligna. Diverse bekende winkelketens zijn de afgelopen periode in het nieuws geweest vanwege faillissement, het voortzetten van de winkel door de curator en een mogelijke verkoop van de winkelketen. Bij het voortzetten van een winkel en bij de verkoop daarvan door de curator komen nogal wat aspecten kijken. Hierna zal in het kort een kleine toelichting worden gegeven op een aantal van die aspecten.

Positie bank

De bank speelt in een faillissement een hele belangrijke rol en is vaak al vóór het uitspreken van het faillissement nauw betrokken. Een bank is immers de belangrijkste geldverstrekker van de onderneming. Veel bedrijven kunnen alleen bestaan dankzij het krediet dat een bank hen verschaft. De bank loopt daarbij altijd het risico dat het uitgeleende geld niet of niet geheel wordt terugbetaald. Om dat risico te verminderen, wil de bank zekerheidsrechten. Daarbij kan gedacht worden aan een hypotheekrecht op eventueel onroerend goed of een zekerheidsrecht op alle andere zaken, zoals winkelinventaris, machines en/of voorraden. Zo’n zekerheidsrecht op roerende zaken noemen we pandrecht. Ook zal de bank een pandrecht hebben op alle vorderingen die de onderneming heeft op derden.

Het voordeel van deze zekerheidsrechten is dat de bank zich niets hoeft aan te trekken van een faillissement. De bank kan de goederen waarop een zekerheidsrecht rust, buiten de curator om verkopen. Dat geeft de bank ook een zekere mate van comfort, de bank is niet afhankelijk van de curator. Behalve dan dat de bank in beginsel openbaar zal moeten verkopen (het executierecht). Om toch onderhands te kunnen verkopen heeft de bank in de praktijk overleg met de curator die wel onderhands kan verkopen.

Positie leveranciers

Niet alleen de bank geeft een onderneming krediet, ook de leveranciers doen dat soms, al dan niet bewust en al dan niet opzettelijk. Stel dat het winkelbedrijf een betalingstermijn aan haar leveranciers hanteert van 60 dagen. Als op maandag 1 maart 2016 goederen worden uitgeleverd,  dan worden die pas in de eerste week van mei 2016 betaald. Afhankelijk van de doorloopsnelheid van de betreffende goederen, kan het zeer goed zijn dat de goederen door de winkel dan allang verkocht zijn en dat het winkelbedrijf al wel betaling heeft ontvangen. Dit leverancierskrediet is een belangrijke bestaansvoorwaarde voor de bedrijven, vooral in de detailhandel. 

De leveranciers willen natuurlijk ook zekerheid voor de betaling van hun vorderingen. Daarom wordt vaak een zogenaamd eigendomsvoorbehoud overeengekomen. Dit is een afspraak tussen leverancier en winkel waarbij de eigendom van de door de leverancier geleverde zaken pas overgaat naar de winkel als alle vorderingen van de leverancier zijn betaald. Omdat de winkel de goederen dan eigenlijk niet meer kan verkopen aan anderen (je kunt immers geen goederen van een ander verkopen en leveren), wordt daarnaast overeengekomen dat de winkel wel in het kader van haar normale bedrijfsoefening kan verkopen en de eigendom kan overdragen. De leverancier kan hieraan, bijvoorbeeld in geval van faillissement, een halt toe roepen en haar goederen opeisen.

Positie verhuurders

Het grootste deel van het onroerend goed in de winkelstraten is geen eigendom van de winkels die daarin zitten. Beleggingsfondsen, pensioenfondsen en verzekeraars hebben hun belangen in het winkel onroerend goed. Omdat deze verhuurders ook de mogelijkheid voorzien van de betalingsmoeilijkheden of zelfs van faillissement, willen ook deze verhuurders hun rechten zeker stellen. Over het algemeen gebeurt dat doordat er bij het begin van de huur een waarborgsom moet worden gestort of doordat er een bankgarantie wordt afgegeven. Daarnaast geeft de faillissementswet ook de verhuurder de mogelijkheid de huurovereenkomst met een kortere opzegtermijn, van drie maanden, op te zeggen.

Positie personeel

Een niet altijd goed zichtbaar uitgangspunt van een faillissement, is dat het faillissement geen invloed heeft op de geldigheid van lopende contracten. Hierop is natuurlijk een uitzondering mogelijk, indien dat in het contract zelf is opgenomen. Door een faillissement eindigen arbeidscontracten bijvoorbeeld niet automatisch. Deze contracten moeten door de curator worden opgezegd. Hij heeft daarvoor de toestemming van de rechter-commissaris nodig, maar dat is meestal een formaliteit. De curator heeft bij arbeidsovereenkomsten een korte opzegtermijn van zes weken. 

Om een werknemer tegemoet te komen, heeft de wetgever in de Faillissementswet een regeling opgenomen die inhoudt dat de loonvordering die ontstaat na het faillissement, een zogeheten boedelvordering is. Deze boedelvordering heeft een rang die bijvoorbeeld voorgaat op de Belastingdienst. Dat brengt mee dat de waarschijnlijkheid dat een personeelslid door de curator betaald zou kunnen worden, toeneemt. Daarnaast heeft de wetgever de loongarantieregeling in het leven geroepen. Als een werkgever niet meer in staat is om de lonen te betalen, en dat is in het geval van faillissement zeker aan de orde, dan neemt het UWV de uitbetaling van de lonen over gedurende een periode van 13 weken voor het faillissement en gedurende de opzegtermijn van zes weken.

Gedurende die zes weken loopt de arbeidsovereenkomst gewoon door en kan de curator de betreffende werknemer gewoon vragen om door te werken.

De curator die wil voortzetten

Als de curator de onderneming wil voortzetten, dan zal de curator dat over het algemeen niet langer willen doen dan zes weken. Dat is immers de opzegtermijn en de termijn gedurende welke het UWV de loonbetaling overneemt. De curator heeft dus personeel.

De curator kan ook nog gebruik maken van het bedrijfspand. Als er sprake is van verhuur, dan geldt een maximale opzegtermijn van drie maanden voor de curator en voor de verhuurder.

De curator zal overleg moeten gaan plegen met zijn belangrijkste leveranciers en met de bank over de vraag of zij bereid zijn medewerking te verlenen aan het voortzetten van de onderneming door de curator. De curator zal immers waarschijnlijk goederen gaan verkopen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd door de leverancier. Die moet wel zijn eigendomsclaim op die goederen opgeven. Vaak kan de curator met de leverancier wel een deal maken, die inhoudt dat wordt bijgehouden welke goederen verkocht zijn en dat de inkoopprijs van die goederen, minus een aftrek, worden vergoed aan de leverancier. Voor de leverancier heeft dit als voordeel dat hij de prijs van de goederen (grotendeels) betaald krijgt, terwijl hij zich niet druk hoeft te maken over het terughalen van de goederen en het opnieuw proberen te verkopen van die goederen. Omdat de leverancier zich die kosten kan besparen en omdat de curator die werkzaamheden voor hem overneemt, is het alleszins reëel dat de curator daarvoor een boedelbijdrage krijgt omdat dus een bepaalde aftrek van de verkoopopbrengst wordt ingehouden.

Ditzelfde geldt eigenlijk voor de spullen waar de bank een pandrecht op heeft. Dit klinkt heel simpel en overzichtelijk, maar een warenhuis als V&D heeft tientallen zo niet honderden leveranciers waarmee steeds verschillende afspraken zijn gemaakt of zullen worden gemaakt. Het maken, documenteren en vastleggen van die afspraken met zoveel partijen is tijdrovend en lastig.

De curator zal vaak de onderneming wel willen voortzetten als daar perspectief voor is, omdat dat enerzijds direct een actief voor de boedel oplevert. De loonkosten heeft een curator toch wel. Het UWV schiet deze kosten voor aan de werknemers en dient de vordering later weer in bij de curator. Omdat die kosten “er toch wel zijn” gaat de curator daar geen rekening mee houden bij de vraag of voortzetten van de onderneming wel geld oplevert. Voortzetten kan voor de curator al snel lucratief zijn.

Een tweede reden voor de curator om een onderneming voort te zetten gedurende faillissement, is de verkoop daarvan. De verkoop van een onderneming ‘going concern’ levert meer op en is makkelijker dan de verkoop van een onderneming die al enige tijd stilligt. Denk bijvoorbeeld aan een bouwbedrijf dat zes weken dicht is en waarbij er geen mededelingen kunnen worden gedaan over een eventuele voortzetting. Alle opdrachtgevers zullen dan op zoek gaan naar aan andere aannemer en dat brengt mee dat de orderportefeuille leeg is. Ook bij een winkel die weken achtereen dicht is, speelt dit. De potentiële klanten hebben in die periode wel een alternatief gevonden. In die gevallen is een eventuele overnemer alleen nog bereid een onderneming over te nemen tegen een (fors) lager bedrag dan bij een overname ‘going concern’.

De curator die wil verkopen.

De overdracht van zo’n onderneming, ook in faillissement, is nog niet zo makkelijk. Zeker niet als het pand waarin de onderneming gevestigd is, gehuurd wordt. Een deel van de goodwill van de onderneming wordt immers ook bepaald door de locatie. Mensen weten waar “hun” V&D, favoriete sport- of damesmodezaak zit. Voortzetting van de van de curator gekochte onderneming biedt beide partijen nog andere voordelen. Er hoeft niet verhuisd te worden, waardoor de winkel direct alweer open kan of niet gesloten hoeft te worden en de curator kan bedingen dat de doorstarter alle verplichtingen tegenover de huurder op zich neemt. In dat geval hoeft de curator er niet meer voor te zorgen dat een pand leeg en ontruimd wordt opgeleverd.

Maar die locatie zorgt ook voor een probleem. De verhuurder is misschien wel helemaal niet bereid om met de nieuwe eigenaar verder te gaan en waarom zou hij ook? Er is geen garantie dat de nieuwe partij het beter doet dan de vorige partij en wel de huur kan betalen. Daarnaast is het de vraag of de verhuurder wel bereid is om, als dat noodzakelijk is voor de betreffende onderneming, een lagere huurprijs te accepteren. Misschien is dat wel helemaal niet mogelijk. Het gebeurt vaak dat een aantal panden in één vennootschap worden opgenomen en dat er per vennootschap een financiering met de bank overeengekomen is, uitgaande van een bepaalde huuropbrengst. De wat langer lopende huurcontracten kennen een relatief hoge huur ten opzichte van nieuwe huurcontracten. Maar, die hogere huur is ook de basis voor de financiering door de bank van die onroerend goed vennootschappen. Als de verhuurder akkoord gaat met een lagere huur zou het kunnen zijn dat de verhuurder niet meer aan zijn verplichting aan de bank kan voldoen.

De curator moet met al het voorgaande, en nog veel meer, rekening houden bij het voortzetten en bij de verkoop van een onderneming. Hij moet personeel gemotiveerd houden om aan het werk te blijven, hij moet overleg voeren met bank en leveranciers over de voorwaarden waaronder de onderneming kan worden voortgezet en wordt overgedragen en met name voor een overdracht zal de curator overleg moeten hebben met de verhuurder. Vaak gaat dit goed, soms niet. In het geval van V&D was in de krant te lezen dat de doorstart niet geslaagd zou zijn vanwege de verhuurders. Zij zouden niet hebben willen meewerken aan een lagere huur. In het geval van Perry Sport, lagen de banken dwars bij het voortzetten van de sportzaken. De curator, Toni van Hees, probeerde de banken via de rechter te dwingen om medewerking te verlenen aan het voortzetten van die winkels. Uiteindelijk is die discussie in overleg opgelost. Het feit dat de mogelijkheid van zo’n procedure noodzakelijk is, toont het spanningsveld waarbinnen de curator opereert. Een uitdagende, maar niet altijd makkelijke positie. 

Thema: Faillissementen
Auteurs: mr. Adriaan Geense, mr. Cynthia Grondsma en mr. Rudolf Knegtering

Meer nieuws Nieuwsbrief

Actueel

  • Verhuurders let op: we gaan weer terug naar vaste huurcontracten
    Lees meer
  • Digitale error komt voor risico van de advocaat
    Lees meer
  • Wro of Omgevingswet bij een gewijzigd bestemmingsplan?
    Lees meer

Meer nieuws Nieuwsbrief

Advocaten en juristen

Wim Bulthuis

Advocaat

Ivo van der Meer

Advocaat

Cynthia Grondsma

Advocaat

Dirk-Jan Westra

Advocaat

José Kemper

Advocaat

Willemijn Kuper

Advocaat

Lisa Blankestijn

Advocaat

Ayla Bosma

Advocaat

Femke de Jong

Advocaat

Aimée Tjalma

Advocaat

Gido Kalfsbeek

Juridisch medewerker

Alle advocaten en juristen

Deze website gebruikt cookies Ok