De huidige Aanbestedingswet 2012 is per 1 april 2013 in werking getreden. De wet moet worden aangepast, omdat op 28 maart 2014 drie nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn vastgesteld. Die moeten uiterlijk op 18 april 2016 worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.
Op 8 maart 2016 is een artikel verschenen over de wijziging van het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding en op 14 maart 2016 over de gewijzigde eigen verklaring. In dit artikel wordt ingegaan op een nieuwe uitsluitingsgrond, de past performance.
Past performance
Artikel 2.87 bepaalt dat de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde kan uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure als:
“De inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen (…) en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties.”
Dus: als een eerdere overheidsopdracht niet goed is uitgevoerd én dat heeft geleid tot een vroegtijdige beëindiging of tot schadevergoeding door de inschrijver, dan kan een aanbestedende dienst op die grond de inschrijver uitsluiten van deelname.
De gevolgen van deze nieuwe regelgeving kunnen groot zijn. Vandaar dat de wetgever enkele waarborgen heeft opgenomen. De tekortkomingen moeten ofwel aanzienlijk zijn, dan wel, indien zij van geringer betekenis zijn, van voortdurende aard. Zo’n tekortkoming hoeft echter niet door een rechter te zijn vastgesteld. De toepassing van de uitsluitingsgrond moet altijd proportioneel zijn. Uitsluiting vanwege een relatief lage schadevergoeding, die standaard uit een contract voortvloeit voor een kleine tekortkoming, zal niet proportioneel zijn. Een enkele keer te laat opleveren en daardoor een bedrag aan korting moeten betalen zal niet meteen tot uitsluiting moeten leiden.
De tekortkoming hoeft zich niet voor te doen in een overeenkomst met dezelfde aanbestedende dienst. De wetgever geeft aan dat het mogelijk is dat er een register wordt bijgehouden door aanbestedende diensten waarin aanzienlijk of voortdurend tekortkomingen van ondernemers kunnen worden geregistreerd. Hoe dit in de toekomst vorm wordt gegeven laat zich thans nog raden. In ieder geval zal bij zo’n register sprake moeten zijn van hoor en wederhoor, zeker omdat een uitsluiting ook gebaseerd kan worden op een tekortkoming die niet door een rechter is vastgesteld.
Verbetermaatregelen
Als een uitsluitingsgrond op een inschrijver van toepassing is, dan krijgt die inschrijver in het nieuwe recht de mogelijkheid om “haar betrouwbaarheid te bewijzen tegenover de aanbestedende dienst” (artikel 2.87a). De inschrijver zal moeten aantonen dat zij met betrekking tot de reden van de dreigende uitsluiting maatregelen heeft getroffen. Dit kan bestaan uit een vergoeding van eventuele schade, het meewerken met onderzoekende autoriteiten of het nemen van concrete maatregelen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Daarbij kan gedacht worden aan het invoeren van protocollen (en een toetsing op de naleving daarvan), ontslag van verantwoordelijke personen e.d. Omdat het bewijzen van betrouwbaarheid mogelijk is bij een divers scala aan uitsluitingsgronden, is het op voorhand ook niet concreet te maken welke maatregelen getroffen zullen moeten worden.
Het is aan de aanbestedende dienst om te beoordelen of de genomen maatregelen voldoende zijn. De beslissing moet gemotiveerd worden. Ervan uitgaande dat een inschrijver serieus werk maakt van het treffen van maatregelen om de oorzaken van de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond weg te nemen, rust op de aanbestedende dienst mogelijk een lastige motiveringsverplichting. Op een inschrijver is dan immers een uitsluitingsgrond van toepassing waarvan de aanwezigheid redelijk eenvoudig toetsbaar is. Desalniettemin zal de aanbestedende dienst alsnog moeten uitleggen waarom de inschrijver uitgesloten zal moeten blijven.
Indien u meer informatie wenst of bijvoorbeeld een workshop of lezing wenst, neem dan vooral contact met ons op.
Thema's:
Bouw en vastgoed en Aanbestedingen
Auteurs:
mr. Wim Bulthuis, mr. Rudolf Knegtering en mr. Dirk-Jan Westra
