Een (Europese) aanbestedingsprocedure moet voldoen aan het beginsel van gelijke behandeling en controleerbaarheid. Om te kunnen controleren of een aanbestedingsprocedure eerlijk is verlopen moet de aanbesteder transparant handelen. Over de vraag of dat ook gebeurd is, is in de loop van de jaren vele malen geprocedeerd.
Belangenverstrengeling frustreert de gelijke behandeling en daarmee de eerlijke concurrentie. Van belangverstrengeling is bijvoorbeeld sprake bij een te nauwe band tussen bijvoorbeeld een inschrijver en de aanbestedende dienst. Uit de jurisprudentie volgt dat rechters zich terughoudend opstellen bij de vraag of er sprake is van belangenverstrengeling en zij nemen die dan ook niet snel aan.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in een Litouwse zaak onlangs een uitspraak gedaan over belangenverstrengeling. Daarbij oordeelt het Hof dat het aan de aanbestedende dienst is om te beoordelen of er wellicht sprake is van een belangenconflict. Indien dat het geval is, moet de aanbestedende dienst actie ondernemen om de belangenverstrengeling te vermijden en indien al aanwezig te beëindigen.
Deze beoordeling zal vaak nodig zijn omdat een inschrijver melding maakt van (mogelijke) belangenverstrengeling. Het is aan de aanbestedende dienst om onderzoek te doen naar de klacht ten aanzien van de mogelijke belangenverstrengeling. Uiteraard dient de aanbestedende dienst indien de klacht gegrond is, maatregelen te treffen.
Deze uitspraak van het Europese Hof brengt met zich dat de Nederlandse rechter een klacht over belangenverstrengeling anders moet toetsen dan dat zij tot nu toe gewoon was. Tot nu toe diende een inschrijver te stellen en te bewijzen dat er sprake is van belangenverstrengeling en dat die belangenverstrengeling ook met zich bracht dat de eerlijke concurrentie geweld was aangedaan. Nu moet de rechter als een inschrijver aan kan tonen dat er sprake is van belangenverstrengeling, onderzoeken of de aanbestedende dienst voldoende heeft gedaan om de belangenverstrengeling te vermijden of te beëindigen. De vraag of de eerlijke concurrentie in het gedrang is gekomen door de belangenverstrengeling hoeft niet meer te worden aangetoond. Het gegeven dat er sprake is een belangenverstrengeling impliceert dat dat het geval is.
Thema's:
Bouw en vastgoed en Aanbestedingen
Auteurs:
mr. Wim Bulthuis en mr. Dirk-Jan Westra
