Tot nu toe werd ervan uitgegaan dat een zorgverzekeraar geen publiekrechtelijke instelling is en daarmee niet een aanbestedende dienst was. Met de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 19 juni 2014 lijkt daar verandering in te zijn gekomen.
In de zaak die tot de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft geleid ging het om het volgende. CZ als zorgverzekeraar heeft inkoopbeleid ontwikkeld waarmee zij voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017 één leverancier zal selecteren voor de levering van stomamaterialen aan stomadragers. In het inkoopdocument vermeldt CZ dat de inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is en dat CZ een inkoopbeleid hanteert dat gebaseerd is op objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria.
Een producent van stomamaterialen en stomadragers kan zich niet vinden in het nieuwe inkoopbeleid en heeft hiertegen bij CZ bezwaar hiertegen gemaakt. De producent stelt kort gezegd dat CZ een aanbestedende dienst is en daarom gehouden is de Aanbestedingswet (“Aw”) na te leven. Met de keuze voor één leverancier handelt CZ in strijd met artikel 1.5 van de Aanbestedingswet, althans in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht.
De voorzieningenrechter gaat uitvoerig in op de vraag of CZ moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 van de Aw. Volgens artikel 1.1 Aw wordt onder aanbestedende dienst onder andere verstaan: een publiekrechtelijke instelling. Volgens art. 1.1 Aw wordt onder publiekrechtelijke instelling verstaan: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een anderepubliekrechtelijke instelling worden gefinancierd; of
b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.
De voorzieningenrechter kijkt daarbij naar de totstandkoming van de Aw en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) voor de beoordeling of aan het criterium publiekrechtelijke instelling is voldaan.
Uit die rechtspraak volgt dat aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ een functionele uitleg moet worden gegeven en niet een letterlijke uitleg in de zin dat privaatrechtelijke rechtspersonen niet onder dit begrip kunnen vallen. Verder ontleent de voorzieningenrechter nog een aantal uitgangspunten en maatstaven aan de rechtspraak van het HvJ EU. Toepassing daarvan op de casus in kwestie leidt ertoe dat CZ voorziet in een behoefte van algemeen belang door het bieden van dekking tegen de risico’s (te verzekeren behoeften aan zorg) als bedoeld in artikel 10 van de Zorgverzekeringswet.
Hoewel zorgverzekeraars werkzaam zijn in een zekere mate van concurrentie, kan niet worden gezegd, zo oordeelt de voorzieningenrechter dat zij – naar de maatstaven van de rechtspraak van het HvJ EU – onder normale marktvoorwaarden actief zijn en de met de uitoefening van hun activiteiten verbonden verliezen dragen. Voor CZ komt daar nog bij, dat haar organisatie geen winstoogmerk heeft en dus geen winst nastreeft. Dat zorgverzekeraars niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn blijkt uit meerdere publiekrechtelijke waarborgen en sancties die in de Zorgverzekeringswet. Evenmin is sprake van de situatie dat CZ het economisch risico draagt van de uitoefening van haar activiteiten zodat ook in die zin geen sprake is van een normale marktsituatie.
De voorzieningenrechter kwalificeert CZ dan ook als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, en die rechtspersoonlijkheid bezit. Aan de cumulatieve voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is voldaan.
Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter of de activiteiten van CZ in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat CZ onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij voor meer dan de helft wordt gefinancierd door de staat via het Zorgverzekeringsfonds.
De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat CZ moet wordt aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst. Op grond van de dus toepasselijke bepalingen van de Aw had CZ niet zonder een goede reden mogen kiezen voor slechts één leverancier, te meer daar de leveringen nu nog worden uitgevoerd door 17 marktpartijen. Ook nu had CZ de opdracht in kleinere percelen kunnen splitsen om zoveel mogelijk leveranciers een kans te geven.
Deze uitspraak van de voorzieningenrechter is een ommekeer wat betreft de vraag of een zorgverzekeraar een aanbestedende dienst is. Tot deze uitspraak werd geoordeeld dat dat niet het geval was. Het betreft echter een voorlopige uitspraak. De uitvoerige motivering van de voorzieningenrechter geeft een goed inkijk in de gedachtegang van de voorzieningenrechter Of de uitspraak ook stand zal houden in hoger beroep is de vraag. Je kunt er namelijk over twisten of de zorgverzekeraars niet toch onder normale omstandigheden werken. Zo neemt de voorzieningenrechter aan dat de Staat een zorgverzekeraar niet zomaar failliet zou laten gaan. Maar, dat wilde de Staat bij een aantal banken ook niet en dat zijn ook niet (alleen daarom) aanbestedende diensten geworden.
Voor de praktijk betekent deze uitspraak niet dat alle zorgverzekeraars nu in alle gevallen een aanbestedende dienst zijn. De voorzieningenrechter nuanceert de uitspraak namelijk ook gelijk. Hij overweegt: “de beslissing over de vraag of een instelling een aanbestedende dienst is, ieder jaar aan het begin van het begrotingsjaar genomen moet worden, op basis van de op dat moment beschikbare, eventueel voorlopige begrotingscijfers.” Wel betekent deze uitspraak een opening voor u als inschrijver om wanneer de aanbestedingsregels niet door de instelling in acht worden genomen uit te zoeken of de instelling niet als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Wij zijn u hierbij graag van dienst.
Thema's:
Aanbestedingen, Arbeid, Bouw en vastgoed en Ondernemen
Auteur:
mr. Dirk-Jan Westra
