Met regelmaat hangt een gerechtelijke procedure om de toepasselijkheid en de juridische houdbaarheid van algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden van uw contractspartij blijken dan een vervelende belastende bepaling te bevatten, terwijl u wellicht zelfs in de veronderstelling was dat de algemene voorwaarden niet op u van toepassing waren. Met name onder het nieuwe recht - sinds 1992 - zijn algemene voorwaarden gemakkelijker van toepassing, er geldt een lage instaptoets, maar daar is indertijd wel een continue inhoudelijke toets tegenover geplaatst. Bepalingen zoals "geen enkele aansprakelijkheid zal worden aanvaard" en "geen schadevergoeding zal worden vergoed dan welke de uitkering van de verzekeraar overstijgt" zijn voorbeelden van bepalingen die uw contractspartij niet zonder meer zal kunnen handhaven. Het motto van deze bijdrage: berust niet (te) snel in algemene voorwaarden waarmee uw contractspartij u om de oren slaat.
Onlangs heb ik in verband met een zaak de regelgeving, literatuur en jurisprudentie omtrent algemene voorwaarden onder de loep genomen. Voor mijzelf heb ik een handzaam overzicht willen samenstellen van de gronden waarmee aan de toepasselijkheid van (een) algemene voorwaarde(n) kan worden ontkomen. Mijn bevindingen deel ik graag, in de hoop dat ik u nimmer als mijn wederpartij zal treffen.
I. In de eerste plaats kan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden worden bestreden. In de bewoording van de wet moet u ten minste een redelijke mogelijkheid zijn geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden, bij gebreke waarvan men zich op het standpunt zal kunnen stellen dat deze in het geheel geen toepassing vinden. De terhandstelling van de algemene voorwaarden is het uitgangspunt, waarbij de bewijslast rust op de partij die de algemene voorwaarden gebruikt. Slechts voor zover terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is kan worden volstaan met de, aan de overeenkomst voorafgaande, vermelding dat de algemene voorwaarden ter inzage beschikbaar zijn en dat op verzoek kosteloos een kopie wordt toegezonden. Heeft uw contractspartij niet voldaan aan deze wettelijke eis? U heeft dan een sterke positie; de vernietigbaarheid kan worden ingeroepen.
Op grond van de jurisprudentie gelden nog strikter formaliteiten voor de toepasselijkheid, waar het zogenoemde jurisdictieclausules - welke rechter is bevoegd? - betreft. Het uitgangspunt van terhandstelling is dan niet voldoende, zeker wanneer ook internationale aspecten spelen. Omdat het blijkens de rechtspraak van belang wordt gevonden dat niemand zijn wettelijk bevoegde rechter wordt ontnomen, is voor de rechtsgeldigheid van jurisdictieclausules expliciete instemming vereist. Voor specifiek jurisprudentieclausules geldt met andere woorden, evenals onder oud recht, een hogere instaptoets.
II. Behalve dat de algemene voorwaarden - in beginsel - ter hand moeten zijn gesteld, geldt een inhoudelijke toetsing en zoals reeds aan de orde kwam is de inhoudelijke toets sinds 1992 verzwaard. Bedingen in algemene voorwaarden, dat is het sleutelcriterium, mogen niet "onredelijk bezwarend" zijn. Over het criterium is in de jurisprudentie veel te doen geweest, maar nog altijd is de 'onderbuik' de beste graadmeter. Een goed voorbeeld is de bepaling omschreven in de inleiding, waarbij een schadevergoeding wordt beperkt tot het bedrag van de uitkering door de verzekeraar. Zou de gebruiker nu een betalingsachterstand doen ontstaan bij de verzekeraar, mogelijk zelfs moedwillig, dan zou de verzekeraar op die grond uitkering kunnen ontzeggen. Het beding is daarom onredelijk bezwarend. Ook het beding waarbij elke aansprakelijkheid wordt uitgesloten voelt zonder meer onredelijk bezwarend aan. Om toch een concreet handvat te kunnen bieden, geldt in ieder geval dat aansprakelijkheid bij opzet - doelbewust, willens en wetens - en grove schuld - bewust een kwade kans nemend - niet kan worden uitgesloten.
Dat algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend mogen zijn, is sinds 1992 de additionele waarborg. Normaliter is de advocaat arm in argumenten bij het inhoudelijk bestrijden van belastende bepalingen in overeenkomsten. Een beroep kan dan (slechts) worden gedaan op strijd met de openbare orde, de goede zeden of wettelijke bepalingen. Overigens naast juridisch de 'laatste strohalm', strijd met de redelijkheid en billijkheid. Sterk is dat allemaal niet. In het geval sprake is van een algemene voorwaarde, ook een overeenkomst, geldt daarenboven dus dat deze niet onredelijk bezwarend mogen zijn.
Een veelgeziene 'Pavlov-reactie' om aan de verzwaarde toetsing te voorkomen, is dat de andere partij, de gebruiker van de algemene voorwaarden, stelt dat het beding niet kwalificeert als een algemene voorwaarde. U zult wellicht het onderscheid maken tussen enerzijds de bedingen in de hoofdovereenkomst en anderzijds de bedingen opgenomen in het document dat terloops van toepassing wordt verklaard. Dat is echter niet zoals de wetgever het onderscheid ziet. De wet onderscheid kernbedingen tegenover niet-kernbedingen, waardoor het voor kan komen dat een beding in het terloops van toepassing verklaarde document, in de volksmond de algemene voorwaarden, juridisch niet kwalificeert als een algemene voorwaarde waardoor de additionele waarborg niet van toepassing is. Voor deze bijdrage is meer relevant dat het spiegelbeeld ook kan worden bepleit, namelijk dat (ook) sommige bedingen in de hoofdovereenkomst - kort gezegd - niet onredelijk bezwarend mogen zijn.
III. In de derde plaats geldt de eis dat algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend mogen zijn dus als een extra waarborg, hetgeen impliceert dat algemene voorwaarden, zoals dat geldt voor alle overeenkomsten, evenmin in strijd mogen komen met de openbare orde, de goede zeden en dwingende wettelijke bepalingen. Deze gronden kwamen eerder al aan de orde. Met name strijd met dwingende wettelijke bepalingen doet zich nog wel eens voor. De eis voor alle overeenkomsten dat deze bovendien moeten voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid zullen direct niet baten omdat al eerder sprake zal zijn van een onredelijk bezwarend beding; die lat ligt lager.
IV. Het komt nog wel eens voor dat de partij die algemene voorwaarden van toepassing verklaart, verschillende versies hanteert. Zoals nog aan de orde zal komen ligt het hanteren van onderscheiden versies voor de hand, waarbij wordt gedifferentieerd naar de hoedanigheid van de partij op wie ze van toepassing worden verklaard; een consument, het midden- en kleinbedrijf en grotere ondernemingen. Heeft de partij die algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard, onduidelijkheid laten bestaan welke voorwaarden toepasselijk zijn - er zijn twee sets toegezonden - dan vervalt elke toepasselijkheid.
V. In een eerdere bijdrage schreef ik over de uitleg van overeenkomsten. Gesteld dat algemene voorwaarden evenzogoed een overeenkomst inhouden, zijn ook de uitlegregels op algemene voorwaarden van toepassing. Het Haviltex-criterium speelt bij de uitleg een leidende rol, maar bij algemene voorwaarden geldt daarenboven dat bij onduidelijkheid omtrent de bedoeling van de algemene voorwaarden, uitleg plaats moet hebben in het voordeel van de partij op wie de voorwaarden van toepassing zijn verklaard; de contra-proferetumregel.
Tot slot, maar niet in de laatste plaats, wijs ik erop dat de mate van additionele bescherming wel zal samenhangen met de hoedanigheid van de partij op wie de algemene voorwaarden toepassing vinden. Wellicht een deceptie voor de directeur van de grote rechtspersoon die na het lezen van het voorgaande kansen heeft gezien om aan een belastend beding te ontkomen, maar de (extra) bescherming geldt slechts voor - kort gezegd - de consument, de maten en vennoten in een personenvennootschap en het midden- en kleinbedrijf. Anders dan de bedoelde directeur, is er voor de eerste twee categorieën reden voor juist meer enthousiasme. De wetgever heeft voor deze groepen de additionele bescherming willen vergroten door de zogenoemde wettelijke grijze en zwarte lijst. De grijze lijst bevat bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. De zwarte lijst bevat zelfs bedingen die zonder meer geacht worden onredelijk bezwarend te zijn. Staan de directeur van de grote onderneming dan echt geen (extra) middelen ten dienste? Behalve het argument genoemd onder III is er de jurisprudentie omtrent 'the battle of the forms', maar die discussie laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing.
De voorgaande alinea maakt de ratio van de wettelijke regeling goed inzichtelijk; de idee is om zwakkere - minder sterke, zo u wilt - partijen te helpen en om aan deze bescherming te bieden. Zo differentieert de wet dus in bescherming naar consumenten, personenassociaties, het midden- kleinbedrijf en (beursgenoteerde) grote ondernemingen.
Thema:
Ondernemen
