Velen zullen bekend zijn met de televisiereclames waarin een ex-miljonair, getroffen door de crisis, plots als ‘gewone Nederlander' de touwtjes aan elkaar moet knopen: “van een X5 naar een lijn 5”. De commercial pretendeert dat een goedkoop telefoonabonnement de ex-miljonair uitkomst zal bieden. De gedupeerde belegger staan echter ook juridische mogelijkheden ten dienste. De bijzondere zorgplicht die sinds ruim vijftien jaar op financiële instellingen rust, biedt onder omstandigheden aanknopingspunten om beleggingsverliezen vergoed te krijgen (NJ 1998/192).
De bijzondere zorgplicht vindt zijn oorsprong in de gedachte dat de particulier die zich op de financiële markt begeeft dient te worden beschermd. Goed beschouwd gaat het om het beschermen van de particulier tegen zichzelf door de deskundiger geachte financiële instelling. In de woorden van de Hoge Raad, ons hoogste rechterlijk college, strekt de zorgplicht ertoe om cliënten van financiële instellingen te beschermen tegen het gevaar van lichtvaardigheid, gebrek aan inzicht (LJN 2005/103) en tegen het gevaar van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen (LJN 2011/251).
Hoewel een relatief nieuwe wet, de Wet Financieel Toezicht (Wft), voorziet in uitgebreide financieelrechtelijke wetgeving, is de bijzondere zorgplicht daarin niet verankerd. Deze wet voorziet in de eerste plaats in regels voor de financiële instelling die worden gehandhaafd door De Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten. De gedupeerde belegger geniet op basis van deze regels geen bescherming, of hooguit indirect (vgl. artikel 1:23 Wft). De belegger moet het meer hebben van het Burgerlijke Wetboek, de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:162 BW, en de op deze normen gebaseerde rechtspraak waarbij de Wft slechts zijdelings een rol speelt.
Voor het vaststellen van de schending van de bijzondere zorgplicht zijn nagenoeg geen algemene regels te geven. Telkens zal het aankomen op een beoordeling van de omstandigheden van het geval, waarbij zich in de rechtspraak als ter zake doende omstandigheden hebben bewezen: de aard van de dienstverlening en de kennis, ervaring, doelstellingen en de risicobereidheid van de belegger. Bij de beoordeling dient steeds de gedachte achter de bijzondere zorgplicht in ogenschouw te worden gehouden; het beschermen van de particuliere belegger tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Tegen roekeloosheid en hebzucht wordt de particuliere belegger niet beschermd.
In meer concrete zin worden aan de financiële instelling, getuige de literatuur en de rechtspraak, ten minste een drietal verplichtingen toegeschreven. Het betreft de onderzoeksplicht, de voorlichtingsplicht, en de waarschuwingsplicht. Schending van een van deze verplichtingen brengt het vergoed krijgen van geleden verliezen naderbij.
De onderzoeksplicht brengt mee dat de financiële instelling onderzoek heeft te doen naar de cliënt. De regel staat bekend als de ‘ken-uw-cliënt-regel.’ Zonder kennis van de belegger zal de financiële instelling immers niet kunnen waken voor lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht bij de cliënt. De financiële instelling heeft zich in de belegger te verdiepen zodat de adviezen en de gekozen producten ook bij de cliënt passen. De voorlichtingsplicht vervolgens vereist dat de financiële instelling de cliënt voldoende gegevens verstrekt zodat deze in staat zal zijn om weloverwogen beslissingen te kunnen maken. De informatie moet duidelijk en correct zijn, en zal in geen geval misleidend mogen zijn (vgl. 4:19 Wft). Tot slot heeft de financiële instelling zich rekenschap te geven van de waarschuwingsplicht. De financiële instelling heeft haar cliënt te waarschuwen wanneer deze voornemens is om verbintenissen aan te gaan die, gelet op de uit het onderzoek verkregen informatie, niet passen bij de cliënt. De verplichting houdt bijvoorbeeld in dat de financiële instelling het haar cliënten zal moeten afraden om te speculeren met geleend geld of om transacties aan te gaan waarvan de cliënt de gevolgen en risico’s niet kan overzien.
Ter zake van de genoemde waarschuwingsplicht speelde onlangs een zaak voor het Kifid (JOR 2013/44). Een man had zijn flat verkocht waardoor een bedrag van ruim € 100.000,00 was vrijgekomen. Medio 2005 wendde de man zich tot de bank voor advies. De man werd geadviseerd om het vrijgekomen bedrag te beleggen in zogenoemde Lehman Brothers Steepner notes. Notes zijn samengestelde beleggingsproducten waarin, in dit geval, obligaties, aandelen en andere beleggingsproducten waren opgenomen, maar alle waren zij van Lehman Brothers. Zoals bekend ging Lehman Brothers Holding inc. Failliet. Op 8 oktober 2008 werd het faillissement uitgesproken, waardoor de waarde daalde en de man aanzienlijke verliezen leed. De man spande een procedure aan, en met succes: het Kifid oordeelde dat de adviserende bank het bedrag van de verliezen aan de man terug behoorde te betalen. De man had bij het invullen van zijn risicoprofiel 'voorzichtig' aangegeven, wat niet strookte met het beleggen in uitsluitend Lehman Brothers-notes. De bank had de man moeten waarschuwen dat zijn risicoprofiel niet strookte met zijn handelen. Het Kifid overwoog daarbij bovendien dat de man 71 jaren oud was. Reden te meer waarom de bank de man: "in niet mis te verstane bewoording duidelijk had moeten maken dat het volledig beleggen in de note niet strookte met het risico dat hij bereid was te lopen."
Zo steekt in een notendop de bijzondere zorgplicht in elkaar, die hoge eisen stelt aan het handelen van financiële instellingen. U kunt als gedupeerde belegger hiermee uw voordeel doen. Bent u van mening dat uw bank, vermogensbeheerder, beleggingsadviseur of enig ander financieel dienstverlener u niet voldoende tegen uzelf heeft beschermd of is u simpelweg verkeerd advies gegeven? Neemt u dan contact met ons op.
Thema's:
Financieel recht en Ondernemen
