Het Europese Hof van Justitie heeft op 28 april 2022 een arrest gewezen, met daarin een nieuw oordeel over de Nederlandse pre-pack. In de Leeuwarder Courant van 29 april 2022 stond dat het Europese Hof de doorstart van Heiploeg door middel van een pre-packprocedure goedkeurt. Zo’n vooraf geplande doorstart staat niet op gespannen voet met een bankroet, mits dat heel zorgvuldig gebeurt, aldus de LC. Dat is op zich juist, ware het niet dat het Europese Hof er nog wel een overweging aan toevoegt die de zaak omdraait.
Wat was er ook alweer aan de hand? Heiploeg is één van Europa’s grootste garnalenverwerkers. In 2011 en 2012 leed Heiploeg forse verliezen en in 2013 legde de Europese Commissie een geldboete op van 25 miljoen euro, vanwege deelname aan een kartel. Geen enkele bank wilde die boete financieren, gelet op de financiële moeilijkheden. In januari 2014 heeft de Rechtbank Noord-Nederland twee beoogd curatoren benoemd en een beoogd rechter-commissaris. Daarmee werd de pre-packprocedure in gang gezet.
Een pre-packprocedure heeft geen wettelijke basis. Over het algemeen houdt een pre-pack in dat er voorafgaand aan een faillissementsprocedure alvast door de beoogd curator, met toezicht door de beoogd rechter-commissaris wordt gekeken naar de mogelijkheden om een onderneming going concern te verkopen na de faillietverklaring. Daarmee wordt een zo hoog mogelijke opbrengst behaald, kan onnodige onrust worden voorkomen en wordt, in voorkomende gevallen, werkgelegenheid behouden. In het geval van Heiploeg is van de werknemers circa twee derde in dienst getreden van de doorgestarte onderneming, met verminderde arbeidsvoorwaarden.
In 2017 heeft het Europese Hof al eens eerder een oordeel gegeven over de Nederlandse pre-packprocedure. Dat was in het kader van de doorstart van Estro, een groot kinderdagverblijf dat daarna verder is gegaan onder de naam Smallsteps. De reden dat in dat geval voor een pre-pack is gekozen, is dat een ‘gewoon ‘ faillissement tot gevolg zou hebben gehad dat ouders hun kinderen direct na faillissement elders onder zouden hebben gebracht en een groot deel van de waarde zou verdampen.
Het nadeel van een pre-packprocedure zit volgens de werknemersvereniging FNV in het feit dat deze enerzijds gericht is op een overgang van de onderneming, maar dat als gevolg van het faillissement dat daarbij wordt gebruikt, de rechten van de werknemers worden aangetast. Bij overgang van een onderneming gaan normaal gesproken alle werknemers en al hun rechten over op de opvolgend werkgever. Alleen in geval van faillissement, of een soortgelijke op liquidatie gerichte procedure onder toezicht van een bevoegd overheidsorgaan, vindt er een ‘knip’ plaats. De rechten gaan in dat geval niet over op de opvolgende werkgever. FNV is van mening dat een pre-pack oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht is en dat de werknemers hiervan de dupe zijn. Zij heeft zowel de pre-pack van Estro als de pre-pack van Heiploeg laten toetsen door de rechter.
In het geval van Estro-Smallsteps was de Europese rechter van mening dat de verkoop niet plaatsvond in het kader van een op liquidatie gerichte procedure, zoals een faillissement, onder toeziend oog van een bevoegd overheidsorgaan. De reden voor de pre-pack was immers niet de verkoop ten behoeve van schuldeisers, maar het behoud van waarde van de onderneming. In de fase voorafgaand aan het faillissement hebben de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris geen enkele bevoegdheid en de snelle ondertekening en uitvoering van de overnameovereenkomst na faillissement staat aan effectief toezicht tijdens het faillissement in de weg.
De Nederlandse rechtspraak heeft het er niet bij laten zitten en de Hoge Raad heeft over de pre-pack van Heiploeg vragen gesteld aan het Europese Hof. Die zijn op 28 april 2022 beantwoord en de antwoorden zijn genuanceerder dan in het geval van Estro aan de orde was.
Het Europese Hof stelt vast dat de regels bij overgang van onderneming niet van toepassing zijn in faillissement. Dat betekent dus dat het wel degelijk mogelijk is en moet zijn om een onderneming te verkopen, tijdens het faillissement. Het enkele feit dat een onderneming, of een deel ervan, verkocht wordt, betekent dus niet dat er geen sprake is van liquidatie. Het feit dat deze verkoop voorafgaand aan faillissement wordt voorbereid, maakt dat niet anders. Dat is gedaan om een zo hoog mogelijke waarde behalen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zoals gebruikelijk is in faillissement.
Ook het gegeven dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris in de voorafgaande fase geen bevoegdheden hebben, maakt niet dat er geen toezicht door een onafhankelijk overheidsorgaan is. In die voorfase vindt immers veelvuldig overleg en afstemming plaats en na het uitspreken van het faillissement staat het de benoemde curator en benoemde rechter-commissaris vrij om de overeenkomst niet goed te keuren, te tekenen of uit te voeren. Het enkele feit dat vaak de periode tussen het uitspreken van het faillissement en het tekenen van de overeenkomst erg kort is, staat, gelet op dat overleg en afstemming, aan effectief toezicht niet in de weg.
Of er sprake is van een op liquidatie gerichte procedure en van effectief toezicht, moet van geval tot geval worden beoordeeld, maar is bij Heiploeg wel aan de orde. Dat lijkt dus allemaal positief voor pre-pack. Maar, bij allebei de criteria voegt het Europese Hof toe dat de pre-pack kan voldoen aan de criteria, mits deze wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. En die wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen ontbreken.
De Hoge Raad zal met de antwoorden van het Europese Hof een eindarrest moeten gaan wijzen. Nu het Europese Hof duidelijk heeft gemaakt dat de praktijk van de pre-pack toegestaan is, mits er een wettelijke basis is en juist die basis ontbreekt bij Heiploeg, zal de Hoge Raad moeten oordelen dat er ‘gewoon’ sprake is van overgang van onderneming. Dat zou betekenen dat Heiploeg met terugwerkende kracht al het personeel, met de toen geldende arbeidsvoorwaarden in dienst heeft en met terugwerkende kracht zal moeten betalen.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest de pre-packprocedure erg goed verkocht en heeft het Europese Hof overtuigd dat het Hof het mis had in het Estro-arrest, althans daarin te ongenuanceerd was. Er ligt wetgeving klaar die de wettelijke basis voor de pre-pack kan vormen en er is wetgeving in de maak die de positie van werknemers in faillissement verbetert, maar daar zal Heiploeg niet bij gebaat zijn.
Thema:
Faillissementen
Auteur:
mr. Rudolf Knegtering
