Een “coronaproofbeleid” op de werkvloer

Vrijdag 14 januari 2022

We zijn dit jaar, net als vorig jaar, weer begonnen in een lockdown. Duidelijk is geworden dat de coronapandemie voorlopig nog niet voorbij is. Hoewel er in de aangescherpte coronamaatregelen geen directe verplichtingen zijn opgelegd voor werkgevers, proberen veel werkgevers wel zelf adequate maatregelen te nemen. Hoe voer je als werkgever het juiste coronabeleid en wat doe je als een werknemer zich niet aan dit beleid houdt? De afgelopen tijd is er weer de nodige ‘corona-jurisprudentie’ verschenen. In dit artikel gaan wij in op de huidige stand van zaken met betrekking tot de mondkapjesplicht, het thuiswerkadvies en de veelbesproken ‘coronapas’.

Uitbreiding mondkapjesplicht
Deze week adviseerde het Outbreak Management Team (OMT) een uitbreiding van de mondkapjesplicht. Het OMT adviseert om continu een medisch mondkapje (type 2) te dragen in alle publieke binnenruimtes waar meerdere mensen samenkomen, maar ook in drukke publieke buitenruimtes. Dit betreft ook bedrijven en kantoorruimtes, behalve als er een beperkte en vaste bezetting is en de ventilatie volgens de norm is. Uit jurisprudentie ten tijde van de eerste coronagolf is al gebleken dat het dragen van een mondkapje in beginsel onder het instructierecht van de werkgever valt. Het instructierecht en daarmee ook een mondkapjesplicht kent wel ‘een redelijkheidstoets’. Zo mag een instructie niet in strijd zijn met goed werkgeverschap, de redelijkheid en billijkheid of de fundamentele grondrechten van de werknemer. Een werkgever dient altijd rekening te houden met individuele belangen van werknemers. Indien er minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn, zoals de mogelijkheid tot thuiswerken, kan een mondkapjesplicht onder omstandigheden niet redelijk zijn. Recent is gebleken dat de werkomgeving hierbij ook een belangrijke rol speelt. Zo mag er bij een werkomgeving als Schiphol, waarbij meer dan gemiddeld strikte regels gelden, in ieder geval wel een mondkapjesplicht worden opgelegd.

Zolang de uitbreiding van de mondkapjesplicht een advies betreft, zullen werkgevers niet verplicht zijn om dit in te voeren. Wel zal dit OMT advies een mondkapjesplicht op de werkvloer sneller kunnen rechtvaardigen.

De werknemer weigert
Wanneer een werknemer niet aan een redelijke instructie van de werkgever voldoet (zoals het dragen van een mondkapje), kan de werkgever de loonbetaling van de werknemer opschorten en de werknemer de toegang tot het werk weigeren. Dit zijn natuurlijk wel uiterste middelen, waarvoor een werknemer altijd eerst gewaarschuwd moet worden. Uiteindelijk kan het structureel weigeren van een mondkapje door een werknemer zelf leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval oordeelde de Haarlemse kantonrechter op 5 november 2021 dat het weigeren een mondkapje te dragen op zichzelf genomen geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst was, maar dat dit tezamen met de overige omstandigheden van het geval wel zo kan zijn.

Thuiswerken
Sinds de coronapandemie heeft veel werk zich verplaatst van de kantoren naar de woonkamers. Hoewel thuiswerkers minder zichtbaar zijn voor de werkgever, is de werkgever nog steeds verantwoordelijk voor goede en veilige arbeidsomstandigheden. Ook op thuiswerkers is de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing. Zo volgt uit het Arbeidsomstandighedenbesluit dat een thuiswerkplek moet worden ingericht volgens de ergonomische beginselen (denk hierbij aan aspecten als veiligheid, gezondheid, comfort en doeltreffendheid). Dat de overheid opnieuw het advies heeft gegeven om zo veel mogelijk thuis te werken, betekent overigens niet dat een werknemer een ‘recht’ heeft om thuis te werken zo volgt uit de ‘corona-jurisprudentie’.

Het (gewijzigde) wetsvoorstel “werken waar je wil”, brengt hier wellicht nog verandering in. De beoogde wijzigingen in dit wetsvoorstel maken het voor de werkgever namelijk lastiger om een verzoek tot werkplekwijziging (wat ook een verzoek tot thuiswerken kan inhouden) af te wijzen. Anderzijds biedt dit wetsvoorstel ook perspectief voor werknemers die juist niet thuis willen werken. In dit voorstel kunnen werknemers namelijk ook verzoeken om juist meer of alleen maar op kantoor te werken. Op dit moment is dit voorstel nog in behandeling bij de Tweede Kamer.

De werknemer weigert
Tot op heden is er voor een werknemer dus (nog) geen wettelijke basis om thuis te blijven indien de werkgever van de werknemer verlangt om op de werklocatie te verschijnen. Als een werknemer toch weigert om op het werk te komen, zonder dat de werkgever daarmee instemt, geldt dat in beginsel als werkweigering. Onder omstandigheden kan een loonsanctie dan gerechtvaardigd zijn. De hoofdregel is sinds 1 januari 2020 echter: geen arbeid, toch loon, tenzij het niet werken voor rekening en risico van de werknemer komt. Uit een beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 14 januari 2021 blijkt dat indien er sprake is van een gegronde vrees voor een besmetting bij een werknemer, er geen sprake is van werkweigering en de werknemer dus thuis mag blijven.

Testen voor toegang tot werk?
Tot slot is ook het coronatoegangsbewijs nog steeds actueel. Voordat Nederland weer in lockdown ging, werd het coronatoegangsbewijs al toegepast in verschillende sectoren, zoals in de horeca en bij sportscholen. Daarnaast ligt er al sinds 22 november 2021 een (aangepast) wetsvoorstel tot wijziging van Wet publieke gezondheid (Wpg), waarin het voor werkgevers mogelijk wordt om werknemers te vragen om een coronatoegangsbewijs. Dit wetsvoorstel betreft “De Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen” en ziet op de invoering van een coronatoegangsbewijs op de werkvloer die op verschillende wijzen kan worden verkregen, namelijk door middel van een negatieve testuitslag die niet ouder is dan 24 uur, een voltooide vaccinatie of een herstelbewijs dat maximaal 180 dagen oud is (3G). Indien dit wetsvoorstel zou worden aangenomen, zijn werkgevers in bepaalde branches (hoge risico omgeving) verplicht om de coronapas in te voeren en voor de werkgevers in de overige branches (lagere risico omgeving) voorziet het wetsvoorstel in de mogelijkheid een coronatoegangsbewijs verplicht te stellen. In dat laatste geval kan een dergelijke verplichting alleen worden opgelegd indien alle andere mogelijkheden zijn benut én het aantoonbaar is dat die mogelijkheden niet tot het gewenste beschermingsniveau leiden. Daarnaast dient er ook instemming van de Ondernemingsraad (OR) te zijn verkregen.

Gelijktijdig met voornoemd wetsvoorstel is ook het wetsvoorstel “De tijdelijke wet differentiatie coronatoegangsbewijzen” ingediend. Dit wetsvoorstel maakt het mogelijk om bij ministeriele regelingen in specifieke situaties het 2G-coronatoegangsbewijs te verplichten. Dit houdt in dat een werknemer moet zijn gevaccineerd of moet zijn genezen van het coronavirus om een coronatoegangsbewijs te krijgen. De invoering van hiervan ziet alleen op om hoogrisico-omgevingen binnen de sectoren horeca, evenementen, cultuur en niet-essentiële dienstverlening en zal niet worden ingezet om toegang te krijgen tot de werkplek.

Er bestaan ook twijfels over de proportionaliteit van de invoering van het coronatoegangsbewijs (3G) op de werkvloer. Zo hebben de grote vakbonden CNV, FNV en VCP zich in een brief naar de Tweede Kamer uitgesproken over het eerst genoemde wetsvoorstel. Zij vinden onder andere dat het invoeren van een coronatoegangsbewijs het recht op medische privacy en het recht op lichamelijke integriteit van werknemers schendt.

De werknemer weigert
Wat de arbeidsrechtelijke gevolgen zullen zijn indien een werknemer niet over een coronatoegangsbewijs beschikt is nog niet geheel duidelijk. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel volgt dat het uitgangspunt is dat werkgevers en werknemers “in het kader van het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap” gezamenlijk tot een passende oplossing moeten proberen te komen en dat de werkgever als laatste redmiddel, de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Ook in dat geval zal moeten worden beoordeeld of het niet tonen van een coronatoegangsbewijs voor rekening en risico van de werknemer komt. Concreet is de vraag of er in de specifieke situatie van een werknemer redelijkerwijs gevergd kan worden om zich te laten testen. Op 17 januari 2022 zal de Tweede Kamer verder vergaderen over dit wetsvoorstel.

De praktijk loopt hierop vooruit. Ondertussen is namelijk de eerste uitspraak over de gevolgen van het niet willen (zelf)testen door een werknemer verschenen. In deze zaak ging om het een danser die dagelijks in nauw contact komt met andere dansers en die ondanks het geldende beleid van de werkgever, weigerde wekelijks een coronazelftest te doen en deze resultaten mee te delen aan de werkgever. In zijn vonnis van 14 december 2021 achtte de Amsterdamse kantonrechter de verplichte wekelijks corona zelftest voor de ongevaccineerde werknemer redelijk. Hij overwoog hierbij dat het doel van de werkgever (het creëren van een veiligere werkomgeving) zwaarder weegt dan het bezwaar van de werknemer. De bestreden inbreuk op de grondrechten van werknemer vond de rechter in dit geval geoorloofd en de schorsing van de werknemer zonder loonbetaling was daarom naar het oordeel van de rechter gerechtvaardigd.

Tot slot
Zoals uit voorgaande volgt, is de regelgeving en rechtspraak rondom coronamaatregelen nog in volle ontwikkeling. Wat voor beleid u ook kiest, het is altijd van belang dat u uw beleid duidelijk kenbaar maakt aan uw werknemers, alsmede de gevolgen van het niet naleven van de maatregelen. Ook is het noodzakelijk om de OR te betrekken in uw beleidskeuzes met betrekking tot corona. Zo is voor de invoering van een mondkapjesplicht instemming van de OR nodig en kan ook het thuiswerkbeleid op bepaalde punten instemmings- of adviesplichtig zijn.

Heeft u vragen of advies nodig over uw coronabeleid? Of heeft u een conflict met uw werknemer of werkgever? Bel of mail dan één van onze arbeidsrechtspecialisten via telefoonnummer 058 21 22 444 of per e-mail: fdejong@rgadvocaten.nl en kuper@rgadvocaten.nl.