In een vorige publicatie ging ik in op de deelname van een doorstarter aan een aanbestedingsprocedure. In dit artikel komt aan de orde wat er moet gebeuren met een in uitvoering zijnde opdracht indien de opdrachtnemer failliet gaat. Mag een doorstarter deze opdracht afmaken? Daarvoor is een Richtlijn van de Europese Unie van belang die per 2016 zal gelden.
Faillissement van opdrachtnemer
De vraag of een aanbestede overheidsopdracht opnieuw moet worden aanbesteed als de opdrachtnemer tijdens de uitvoering failleert, is niet eenvoudig te beantwoorden. Het antwoord op de vraag hangt er onder meer van af hoe ver de uitvoering van de opdracht gevorderd is. Als het nog uit te voeren deel van de opdracht zelf niet aanbestedingsplichtig is, dan zou de opdrachtgever het resterende deel één op één kunnen opdragen aan de doorstarter of een willekeurige andere geïnteresseerde.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich er in het verleden al over uitgelaten dat een aanbestedingsplichtige opdracht opnieuw dient te worden aanbesteed als er sprake is van een “wezenlijke wijziging in de voorwaarden van de overeenkomst”. Als de opdrachtnemer failleert en de aanbestedende dienst een overeenkomst wil aangaan met de doorstarter, dan is er sprake van een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de betrokken overeenkomst. In de Nederlandse rechtspraak is op basis daarvan aangenomen dat de vervanging van een failliete contractpartner van de aanbestedende dienst een wezenlijke wijziging van de aanbesteedde overeenkomst oplevert.
Bijzonder is wel dat het Europees Hof de mogelijkheid open laat dat de mogelijke vervanging vastgelegd is in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst. Als de opdrachtnemer vervangen wordt, dan gebeurt het conform de overeenkomst en is er geen sprake van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst, zo kan uit de overwegingen van het Europees Hof worden afgeleid.
In 2013 heeft de Rechtbank Limburg het toetreden van een doorstarter bij een raamovereenkomst geblokkeerd omdat volgens de Voorzieningenrechter de andere contractanten bij de raamovereenkomst er van uit hadden mogen gaan dat alleen partijen die aanbestedingsprocedure hadden doorlopen, mogen toetreden tot de raamovereenkomst. Oftewel: omdat niet in de aanbesteedde overeenkomst staat dat vervanging van een failliete partij door haar doorstarter mogelijk is, is die vervanging niet toegestaan.
Op 18 april 2014 zijn twee nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen in werking getreden, die per 18 april 2016 voor Nederland zullen gelden. In één van die Richtlijnen is opgenomen dat, als er sprake is van een ondubbelzinnige herzieningsclausule in de aanbestede opdracht, een wezenlijke wijziging van de opdracht is toegestaan als de nieuwe opdrachtnemer de oude opdrachtnemer vervangt ten gevolge van:
“..rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk gestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits het geen andere wezenlijke wijziging in opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.”
Een doorstart in klassieke zin kan worden aangemerkt als een “rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel”, zoals in de Richtlijn is opgenomen.
De voorwaarden die aan voornoemde overnamemogelijkheid worden gesteld, zijn evenwel relatief streng. Allereerst dient er in de oorspronkelijke overeenkomst een clausule te zijn opgenomen op grond waarvan deze overdracht mogelijk is geworden. De zogenaamde herzieningsclausule. Daarnaast dient er sprake te zijn van een rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer. Mede omdat gesproken wordt van herstructurering van de onderneming kan betoogd worden dat de verkoop van één enkele opdracht aan een derde hier niet onder valt. Ook na faillissement moet wel een substantieel deel van het bedrijf blijven bestaan.
Daarnaast zal de doorstarter op grond van dit artikel moeten voldoen aan de in de oorspronkelijke aanbesteding gestelde criteria voor kwalitatieve selectie. Het is aan de doorstarter bij faillissement om er rekening mee te houden dat hij, wil hij een dergelijke opdracht kunnen overnemen, wel dient te voldoen aan de kwalitatieve criteria die eertijds zijn gesteld. Als de failliet meerdere opdrachten door middel van een aanbesteding heeft gekregen, die allemaal worden overgedragen, dient er per opdracht te worden gekeken of voldaan kan worden aan de kwalitatieve selectiecriteria.
Tot slot mag de overname niet leiden tot een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de opdracht. De doorstarter zal vaak wel willen onderhandelen over de voorwaarden van de contractsoverneming, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan de door de failliet afgegeven garanties en mogelijk de hoogte van de resterende aanneemsom.
Ten opzichte van het huidige recht bieden de nieuwe richtlijnen derhalve meer mogelijkheden om een doorstarter in geval van faillissement te faciliteren. In hoeverre dit in de praktijk daadwerkelijk gebruikt kan en/of zal worden, zal de toekomst uitwijzen.
Thema's:
Bouw en vastgoed en Aanbestedingen
Auteurs:
mr. Wim Bulthuis en mr. Rudolf Knegtering
