Op 11 augustus 2012 plaatste mr. P. van Schravendijk op deze website een artikel over het terzijde schuiven van de Raad van Arbitrage voor de Bouw door het Gerechtshof Leeuwarden. Inmiddels heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die in het voordeel van de Raad van Arbitrage voor de Bouw lijkt.
Een consument heeft aan een aannemer opdracht gegeven tot een verbouwing. In de voorwaarden van de aannemer staat ondermeer dat geschillen zullen worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (Raad van Arbitrage). Er ontstaat een geschil en de consument dagvaardt de aannemer voor de Rechtbank. De aannemer stelt, onder verwijzing naar zijn voorwaarden dat het geschil niet bij de Rechtbank thuis hoort, maar bij de Raad van Arbitrage. De Rechtbank geeft echter de aannemer ongelijk. Ook het Gerechtshof Leeuwarden geeft de aannemer ongelijk.
Waar het in deze zaak om gaat is dat er Europese regelgeving is, die de consument beschermt tegen oneerlijke bedingen in voorwaarden. Een beding wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Er is een (Europese) lijst met bedingen die indicatief als oneerlijk worden aangemerkt. Komt een beding voor op de lijst dan hoeft dat niet automatisch te betekenen dat het oneerlijk is. Er moet altijd door de rechter getoetst worden. Een van de bedingen op lijst is het beding dat tot doel heeft “het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling resorterend scheidsgerecht te wenden”.
In de algemene voorwaarden die in de bouw worden gehanteerd, wordt over het algemeen de Raad van Arbitrage als geschillenbeslechter aangewezen, waarmee de toegang tot de burgerlijke rechter wordt belemmerd. Het Hof overwoog dat deze regel als oneerlijk beding moet worden aangemerkt omdat (a) de onafhankelijkheid van de arbiters niet op een zelfde manier met waarborgen is omkleed als bij de overheidsrechter, (b) de arbiter niet op dezelfde wijze de wettelijke regels hoeft toe te passen, (c) de consument voor hogere kosten geplaatst kan worden en (d) de afstand tussen de vestigingsplaats van de Raad van Arbitrage en de woonplaats van de consument een belemmering kan zijn.
Door op deze manier te oordelen heeft het Gerechtshof, zo blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad de oneerlijkheid van het beding getoetst aan algemene bezwaren die tegen arbitrage te maken zijn. Het Gerechtshof had, aldus de Hoge Raad, een specifieke motivering moeten geven voor dit concrete geval. Bij die specifieke motivering dient de aard van de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval een rol spelen.
Kijkend naar die overige omstandigheden dan moet worden opgemerkt dat de Raad van Arbitrage steeds meer (overheids)rechters als arbiters aanstelt, dat de arbiters vrijer zijn in de beoordeling van bewijs maar de fundamentele regels van procesrecht zeker in acht moeten nemen, dat de kosten mee kunnen vallen omdat er technische kennis bij de Raad van Arbitrage aanwezig is en dat de Raad van Arbitrage haar zitting in beginsel houdt in de buurt van het bouwwerk dat onderwerp van geschil is.
Als de specifieke omstandigheden van het geval een rol gaan spelen bij de vraag of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is, dan kan dat bij de Raad van Arbitrage nog wel eens in het voordeel van arbitrage gaan uitvallen ten koste van de overheidsrechter.
Het is een positief signaal dat met onderhavige uitspraak de arbitrage in consumentenzaken niet uitgesloten is, maar voor de praktijk is het te hopen dat er op korte termijn wel duidelijkheid ontstaat over waar welke geschillen moeten worden beslecht. In dit geval heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar een ander Gerechtshof die een nieuw arrest moet wijzen over de vraag of het arbitrale beding onredelijk bezwarend is. De overeenkomst tussen de consument en de aannemer die tot de onderhavige uitspraak heeft geleid, dateert uit 2003. De procedure is begonnen met een dagvaarding van februari 2009. Nu zijn we vier jaar verder en is er nog niet eens duidelijkheid over wie het geschil moet beslechten, laat staan hoe het geschil tussen partijen zal eindigen.
Ook de wetgever is dit niet ontgaan en is bezig een wetsvoorstel te maken dat over de vraag of arbitrage als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd, meer duidelijkheid gaat bieden.
Thema's:
Bouwen, Contracten en schade en Bouw en vastgoed
Auteur:
mr. Rudolf Knegtering
