Aanbesteding: drie aspecten toegelicht

Op 28 januari 2014 is een uitspraak van de Rechtbank Gelderland gepubliceerd op www.rechtspraak.nl waarin een aantal in het oog springende aspecten van het aanbestedingsrecht op een heldere wijze de revue passeren. De uitspraak gaat over de verplichting tot tijdig klagen, de status van de commissie van aanbestedingsexperts en het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).


De gemeente Zevenaar heeft een aanbestedingsprocedure gevoerd voor de herontwikkeling en realisatie van een nieuw gemeentehuis. Als gunningscriterium hanteert zij EMVI. EMVI houdt in dat er wordt gegund op basis van de beste verhouding tussen prijs én kwaliteit. Inschrijver BAM heeft de vraag gesteld waarom gekozen is voor een zeer beperkte weging van het onderdeel kwaliteit en heeft de vraag gesteld of het onderdeel kwaliteit niet een grotere rol in de beoordeling zou kunnen krijgen. De gemeente geeft antwoord vragen in een aanbestedingsprocedure in de zogenaamde “nota van inlichtingen”. De gemeente antwoordt daarin dat er bewust voor gekozen is om een beoordeling op prijs zwaar te laten wegen omdat dit het meest objectief is. Ten behoeve van de tweede nota van inlichtingen heeft BAM weer een vraag gesteld en de gemeente verzocht de gehanteerde gunningssystematiek te wijzigen. De gemeente heeft dit wederom geweigerd.

Daarop heeft BAM een klacht ingediend  bij de commissie van aanbestedingsexperts. De aanbestedingsprocedure ging ondertussen echter voort en BAM was gedwongen om een inschrijving te doen, ondanks dat zij het niet eens was met de wijze waarop het gunningscriterium EMVI werd gehanteerd. Nadat BAM inschreef, kwam het advies van de commissie van aanbestedingsexperts, waarin BAM gelijk kreeg. Een dag na het verschijnen van het advies van de commissie van aanbestedingsexperts heeft de gemeente Zevenaar aan alle inschrijvers meegedeeld dat zij voornemens was te gunnen aan partij WAM. BAM is een kort gedingprocedure gestart. De uitspraak vindt u hier.

Tijdig klagen

In navolging van een uitspraak van het Europees Hof, het zogenaamde Grossman-arrest, is het aanbestedingsbeginsel ontstaan dat tijdig geklaagd moet worden. Dit houdt in dat dusdanig tijdig moet worden geklaagd dat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd, met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Zo’n klacht kan zien op de informatieverstrekking door de aanbestedende dienst, de wijze waarop de procedure wordt gevoerd, een bezwaar tegen één van de andere inschrijvers, enzovoort. Een inschrijver die een klacht (veel) eerder naar voren had kunnen brengen, maar de voorlopige gunning afwacht, loopt het risico dat hij rechten niet meer geldend kan maken. Niet klagen levert in dat geval verval van de rechten. De gemeente Zevenaar is van mening dat BAM hier niet tijdig geklaagd heeft.

In dit geval heeft BAM geklaagd door een vraag te stellen voor de eerste nota van inlichtingen en voor de tweede nota van inlichtingen. Daarnaast heeft BAM voordat zij inschreef op de aanbesteding, een brief geschreven aan de gemeente Zevenaar, waarin BAM aangeeft haar bezwaren te handhaven, maar dat zij zich gedwongen acht om in te schrijven op de aanbesteding om geen rechten te verwerken. De rechter heeft overwogen onder deze omstandigheden, waarbij een partij gebruik maakt van de mogelijkheden die de procedure biedt (de nota’s van inlichtingen) en waarbij een partij duidelijk maakt wel in te schrijven maar haar rechten voor te behouden, er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking. Met andere woorden, terecht vindt de rechter dat BAM tijdig en voldoende duidelijk heeft geklaagd.

De commissie van aanbestedingsexperts

De vraag is vervolgens hoe de rechter om moet gaan met het advies van de commissie van aanbestedingsexperts, waarin BAM in het gelijk wordt gesteld. De commissie van aanbestedingsexperts is gelijktijdig met de aanbestedingswet 2012 ingevoerd. De commissie bestaat uit materiedeskundigen die snel een niet-bindend advies kunnen geven in een aanbestedingsgeschil. Alle adviezen van de commissie worden gepubliceerd op een website (www.commissievanaanbestedingsexperts.nl) en er is door de wetgever van uitgegaan dat de aanbestedende dienst het advies van de commissie niet zo maar naast zich neer zal leggen.

BAM heeft in de procedure gesteld dat, mede gelet op de wettelijke basis die de commissie heeft, aan de adviezen van de commissie veel belang moet worden gehecht. Het is echter niet zo, zoals de BAM had gesteld, dat een door de commissie gegeven advies in de procedure voor de civiele rechter slechts marginaal getoetst zou mogen worden en dat dit voor de civiele rechter maatgevend is. De rechter overweegt expliciet dat het advies van de commissie niet bindend is en dat het standpunt van de BAM een inperking zou opleveren van het recht van partijen om een geschil in volle omvang aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Het advies van de commissie is een geschrift waaraan vrije bewijskracht toekomt en waarop de rechter, net als op ieder ander stuk, acht dient te slaan. De rechter overweegt echter ook dat betekenis kan toekomen aan de deskundigheid van de leden van de commissie.

EMVI of toch laagste prijs

Tot slot gaat de rechter in op de wijze waarop het gunningscriterium EMVI gehanteerd moet worden. De Aanbestedingswet geeft aan dat een aanbestedende dienst in beginsel altijd moet kiezen voor EMVI, in plaats van gunning op basis van laagste prijs. Alleen als dat goed wordt toegelicht en het is proportioneel om te kiezen voor laagste prijs, dan mag een aanbestedende dienst afwijken van het beginsel. De proportionaliteit die een aanbestedende dienst moet hanteren wordt toegelicht in de Gids Proportionaliteit. Dat is een op de wet gebaseerd boekje waarin een aantal handvatten aan aanbestedende diensten worden gegeven. Maar, noch de wet, noch de Gids Proportionaliteit geven heel duidelijke grenzen aan wanneer gekozen mag worden voor laagste prijs.

In de procedure is komen vast te staan dat het onderdeel kwaliteit een dusdanige marginale rol speelt bij de beoordeling van de inschrijvingen dat eigenlijk per saldo sprake is van gunning op basis van de laagste prijs. Dit is overigens door de gemeente in de procedure ook toegegeven. Omdat er geen deugdelijke motivering is gegeven waarom in dit geval gekozen zou moeten worden voor het gunningscriterium de laagste prijs, oordeelt de rechter dat de wijze waarop het gunningscriterium vorm is gegeven, meebrengt dat in feite gekozen is voor het gunningscriterium laagste prijs en dat dit in strijd is met de aanbestedingswet. Dat betekent dat de opdracht onrechtmatig is aanbesteed en dat het gunningsvoornemen onrechtmatig is jegens de BAM.

De rechter dwingt de gemeente om haar gunningsvoornemen in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Mocht de gemeente Zevenaar toch een nieuw gemeentehuis willen, dan zal zij een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten voeren en moet zij ofwel het onderdeel kwaliteit een grotere rol toekennen ofwel deugdelijk motiveren waarom zij in afwijking van de wet toch kiest voor het gunningscriterium laagste prijs. Over de vraag wanneer een gemeente wel voldoende heeft gemotiveerd waarom gekozen is voor de laagste prijs, is nog niet veel geprocedeerd en het is dus ook nog niet duidelijk waar de grens ligt. Dit zal in de komende jaren duidelijker worden als er meer uitspraken verschijnen over dit onderwerp.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met mrs. Bulthuis, Westra en Knegtering.

Thema's: Aanbestedingen en Bouw en vastgoed
Advocaten: mr. Wim Bulthuis, mr. Rudolf Knegtering en mr. Dirk-Jan Westra

Meer nieuws Nieuwsbrief

Actueel

  • Gemeente moet schadevergoeding betalen voor schending privacy
    Lees meer
  • Toezeggingen door ambtenaren, zijn die bindend?
    Lees meer
  • GGZ-instelling vrijgesproken van dood door schuld
    Lees meer

Meer nieuws Nieuwsbrief

Deze website gebruikt cookies Ok